SENTENCIA T.S.J. Valencia | Excedencia volunaria: Inexistencia de vacate en la misma categoría. Derecho a ocupar vacantes de inferior categoría hasta que se produzca una vacante en la de Vigilante de Seguridad de Transporte. Estimación parcial del recurso inerpuesto por la trabajadora.

Sentencia T.S.J. Valencia 140/2013 de 23 de enero

 RESUMEN:

Excedencia volunaria: Inexistencia de vacate en la misma categoría. Derecho a ocupar vacantes de inferior categoría hasta que se produzca una vacante en la de Vigilante de Seguridad de Transporte. Estimación parcial del recurso inerpuesto por la trabajadora.

RECURSO SUPLICACION - 001603/2012

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/D.ª Francisco J. Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/D.ª María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/D.ª Teresa Pilar Blanco Pértegaz

En Valencia, a veintitres de enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA N.º 140 de 2013

En el RECURSO SUPLICACION - 001603/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 13-2-12, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE VALENCIA, en los autos 001000/2010, seguidos sobre Reconocimiento de derecho, a instancia de D.ª Debora, asistida del Graduado Social D. Fernando J. Saez Del Pino, contra LOOMIS SPAIN SA, y en los que es recurrente Debora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D.º/D.ª Francisco J. Pérez Navarro.

ANTECEDENTES DE HECHO

 

Primero.—La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda deducida por doña Debora contra la mercantil LOOMIS SPAIN, S.A., debo absolver y absuelvo a la mercantil de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.—Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- La demandante doña Debora con Dni número NUM000, y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa LOOMIS SPAIN SA, con CIF A-7993219, dedicada a la actividad económica de seguridad privada (transporte de fondos), con las circunstancias de antigüedad, categoría profesional y salario mensual con prorrata de pagas extras que se indican: 16/08/2.006; vigilante de seguridad- transportes y 1.865,70 euros. El Convenio aplicable a las partes en litigio es el Colectivo Estatal de Seguridad Privada.SEGUNDO.- La demandante solicitó una excedencia voluntaria por un periodo de seis meses que le fue reconocida por el periodo comprendido entre el 27 de agosto de 2.008 y el 27 de febrero de 2.009.Posteriormente solicitó, y le fue reconocida, una prórroga por un periodo de seis meses que finalizaba el 27 de agosto de 2.009 (folios 62 y 63 y 93 y ss).TERCERO.- El día 15 de junio de 2.009 la hoy demandante solicitó la reincorporación a la empresa (folios n.º 64 y n.º97).La mercantil contestó a la solicitud mediante escrito de fecha 26 de agosto de 2.009 cuyo tenor es el siguiente: "Muy Señora Nuestra: Por medio de la presente y en contestación a su carta de 15 de junio, entregada en la empresa el pasado día 15 de junio, le comunicamos que actualmente y para su categoría profesional NO EXISTE VACANTE ALGUNA, por lo que no es posible acceder a su solicitud de incorporación" (folios 65 y 98). QUINTO.- La trabajadora ha prestado servicios por cuenta y orden de la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA en los siguientes periodos:

del 23 de septiembre de 2.010 hasta el tres de noviembre de 2.010.

del cuatro de noviembre de 2.010 al treinta de noviembre de 2.010.

desde el uno de diciembre de 2.010. No constan en autos bajas/altas posteriores. QUINTO.- En el Juzgado de lo Social n.º Trece de Valencia se siguieron los autos número 632/09 sobre despido a instancia de un trabajador contra la empresa hoy demandada recayendo sentencia en fecha 24 de febrero de 2.010. En el hecho probado décimo de la Sentencia se hace constar que " La empresa, desde noviembre de 2.008 y hasta julio de 2.009 ha despedido a 14 trabajadores reconociendo la improcedencia del despido e indemnizándoles con 45 días de salario ". En el hecho duodécimo de la resolución se hace constar que " Desde enero 2.009 a agosto 2.009, la empresa ha contratado a los trabajadores que consta en el doc 11 del ramo de la parte actora, que se da por reproducido por las causas que constan y todos ellos con la categoría de contador pagados excepto uno cuya categoría es V.S Transporte".SEXTO.- Según certificado unido a autos en el periodo comprendido entre el 13 de febrero de 2.009 y el treinta de septiembre de 2.011 causaron baja en la empresa un total de dieciocho trabajadores: tres por subrogación; doce por despido; dos por jubilación y uno por " fin sustitución " (folios 99 y ss) SÉPTIMO.- El día 27 de julio de 2.011 fue contratado don Leon como vigilante de seguridad de transportes mediante un contrato de trabajo de duración determinada por interinidad con una duración prevista hasta " fin sustitución "y cuyo objeto era " sustituir vacaciones a Luis Carlos " (folios 296 y ss). Este mismo trabajador suscribió nuevo contrato con la misma modalidad el 1/08/2.011 siendo el objeto del contrato " sustituir vacaciones de Cesar " (folios 302 y ss). El día 17 de agosto de 2.011 suscribió nuevo contrato de interinidad para sustituir en vacaciones a Isaac (folios 306 y ss); el uno de septiembre de 2.011 para sustituir a Severino (folios 309 y ss) y el dieciséis de septiembre de 2.011 para sustituir a Alejo (folios 313 y ss). OCTAVO.- La empresa ha suscrito, además, los siguientes contratos de duración determinada para prestar servicios con categoría de contador - pagador:

el 1/08/11 contrato eventual con Nieves. Duración hasta el 30/09/11.

el 3/01/11 contrato eventual con Vicente. Duración hasta el 2/03/11.

el 2/10/09 contrato de interinidad con Adela. Duración hasta " Fin sustituición " (Objeto sustituir a Gracia).

el 15/04/2.010 contrato de interinidad con Adela. Objeto sustituir maternidad de Gracia.

el 23/08/10 contrato de interinidad con Adela. Objeto sustituir maternidad de María Consuelo.

el 13/12/2.010 contrato interinidad con Adela. Duración hasta " Fin sustitución " (Objeto sustituir a Florencia).

el 11/12/2.009 contrato de interinidad con María Rosario para sustituir a la trabajadora Gema en situación de incapacidad temporal.

el 17/06/2.010 contrato de interinidad con María Rosario para sustituir a la trabajadora Enma en situación de incapacidad temporal.

el 6/07/2.010 contrato de interinidad con doña María Rosario para sustituir a la trabajadora Enma por "sustitución maternidad ".

EL 1/12/2.010 contrato eventual con doña María Rosario con una duración prevista de dos meses.

El 3/01/2.011 contrato eventual con don Benedicto con una duración prevista hasta el dos de mayo de 2.011.

El 20/10/2.010 contrato eventual con don Gregorio con una duración prevista hasta el 19/04/2.011.

El 21/07/2.011 contrato eventual con doña Jacinta con una duración prevista hasta el 20/09/2.011.

El 7/07/2.010 contrato eventual con doña Maite con una duración prevista hasta el seis de septiembre de 2.010.

El 13/10/2.010 contrato de trabajo de interinidad con doña Maite para sustituir a la trabajadora Angelina de baja por maternidad.

El 23/06/2.011 contrato de trabajo a tiempo parcial eventual con doña Modesta con una duración prevista hasta el 22/10/2.011.

El 14/09/2.011 contrato de trabajo eventual con don Justo para prestar servicios hasta el 12/11/2.011.

El 1/12/2.009 contrato de trabajo eventual con doña Carmela para prestar servicios hasta el 28/02/2.010.

El 1/12/2.010 contrato de trabajo interinidad con doña Carmela para sustituir a don Luis Enrique en situación de incapacidad temporal.

El 15/10/2.009 contrato de trabajo de interinidad con doña María Esther para sustituir a doña Luz de baja por maternidad.

El 28/01/2.010 contrato de trabajo de interinidad con doña María Esther para sustituir a doña Amanda en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo.

El 15/02/2.010 contrato de trabajo de interinidad con doña María Esther para sustituir a doña Luz en situación de excedencia.

El 15/08/2.010 contrato de trabajo de interinidad con doña María Esther para sustituir a doña Angelina en situación de incapacidad temporal.

El 6/07/2.011 contrato eventual con don Jenaro con una duración prevista hasta el 5/09/2.011.

El 3/01/2.011 contrato eventual con don Silvio con una duración prevista hasta el 2/04/2.011.

El 13/11/2.009 contrato interinidad con don Alonso para sustituir a doña Micaela en situación de incapacidad temporal.

El 2/03/2.010 contrato de interinidad con don Alonso para sustituir a don Faustino en situación de incapacidad temporal.

El 18/10/2.010 contrato de interinidad de don Alonso para sustituir a doña Florencia.

El 30/10/2.010 contrato de interinidad de don Alonso para sustituir a doña Florencia en incapacidad temporal.

El 30/11/2.010 contrato de interinidad de don Alonso para sustituir a doña Vicenta en incapacidad temporal.

El 20/06/11 contrato de interinidad de don Alonso para sustituir a don Vicente en situación de incapacidad temporal.

El 28/06/11 contrato de interinidad de don Alonso para sustituir a doña Fidela en i.t.

El 3/08/2.011 contrato de interinidad de don Alonso para sustituir a don Eduardo de baja por i.t.

El 15/10/2.011 contrato de trabajo eventual con don Alonso con una duración prevista hasta el 14/12/2.011.

El 27/07/2.011 contrato de trabajo eventual con doña María Inés con una duración prevista hasta el 20/09/2.011.

El 21/07/2.011 contrato de trabajo eventual con doña Soledad con una duración prevista hasta el 20/09/2.011.

El 11/08/2.011 contrato de trabajo eventual con don Carmelo con una duración prevista hasta el 10/10/2.011.

El 12/08/2.011 contrato de trabajo eventual con don Erasmo con una duración prevista hasta el 11/10/2.011.

El 7/07/10 contrato de trabajo eventual con doña Leonor con una duración prevista hasta el 6/09/2.010.

El 13/12/2.010 contrato de interinidad con doña Leonor para sustituir a Maximino en situación de i.t.

El 24/06/11 contrato de trabajo eventual a tiempo parcial con doña Leonor con una duración prevista hasta el 23/10/2.011.

El 1/10/2.010 contrato eventual con don Luis Miguel con una duración prevista hasta el 31/01/2.011.

El 8/04/2.010 contrato de trabajo de interinidad con doña Beatriz para sustituir a doña Carmen en situación de incapacidad temporal.

El 31/08/2.010 contrato de interinidad suscrito por doña Beatriz para sustituir a doña Carmen en situación de baja maternal.

El 15/09/2.009 contrato de interinidad con don Isidro para sustituir a don Sixto en situación de baja por incapacidad temporal.

El 8/11/2.011 contrato de interinidad con don Isidro para sustituir a doña Juliana en situación de baja por i.t. NOVENO.-El tres de enero de 2.011 la empresa y doña Adela suscribieron un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo para prestar servicios con categoría de contador-pagador. DÉCIMO.- El transporte de fondos, principalmente de entidades bancarias, se realiza en un furgón en el que van un conductor y dos vigilantes de seguridad. El contador - pagador es aquel operario que en las oficinas o en el mismo vehículo, tiene a su cargo el control y revisión, así como el cómputo de los bienes, caudales, fondos, pago de nóminas, etc., objeto de conducción o custodia, debiendo diligenciar de forma adecuada los albaranes de entrega y recibo, previa conformación de las anomalías que al respecto se produzcan, y otras funciones complementarias.Los vigilantes de seguridad y los contadores - pagadores están en el mismo grupo profesional, el grupo IV, dentro del personal operativo aunque las retribuciones previstas para unos y otros son diferentes. UNDÉCIMO.- Doña Ángela, responsable del transporte de fondos, declaró en la vista del juicio oral, y así fue corroborado por el Jefe de Tráfico de la Empresa don Benjamín que desde el año 2.008 al momento actual se ha producido una pérdida progresiva de clientes, así como de servicios, existiendo un excedente de personal habiendo sido comunicado así al Comité de Empresa. DÉCIMO SEGUNDO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el día 20 de mayo de 2.010 en solicitud de " reconocimiento de existencia de vacante e indemnización de daños y perjuicios " se celebró el preceptivo acto conciliatorio el día cuatro de junio de 2.010 con el resultado de " intentado y SIN EFECTO " presentándose demanda ante el Juzgado de lo Social el 26/07/2.010.

Tercero.—Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Debora, habiendo sido impugnado por la representación letrada de la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero.—.1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, se estructura en seis motivos. El primero y el tercero se formulan al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) a los fines respectivos siguientes: A) Se modifique el hecho probado sexto otorgándole esta redacción: "Según certificado unido a autos en el periodo comprendido entre el 13 de febrero de 2.009 y el treinta de septiembre de 2.011 causaron baja en el centro de trabajo que la empresa tiene abierto en Valencia un total de dieciocho trabajadores, todos ellos con la categoría profesional de VIGILANTE SEGURIDAD DE TRANSPORTE (V.S. Transporte), idéntica categoría profesional que ostentaba la Actora: tres por subrogación; doce por despido; dos por jubilación y uno por " fin sustitución " (Folios 99 y ss). B) Se añada otro hecho probado (el décimo tercero) de este tenor: "Sin ánimo de exhaustividad, ni de que la relación esté cerrada, la empresa ha dado de alta en seguridad social, al menos, a los trabajadores que seguidamente se indican, todos ellos con la categoría profesional de VS Transporte y contrato indefinido, en los centros de trabajo así mismo indicados. A saber: CENTRO DE TRABAJO EL PRAT DE LLOBREGAT (Barcelona). NÚMERO PATRONAL DE S. SOCIAL: 08/130135832. 1) Documento foliado al núm. 156. Don Luis Manuel núm. NUM001. Fecha de alta: 20/07/2010 Clave tipo contrato de trabajo: 189. Conversión contrato temporal en indefinido, tiempo completo, no bonificado. Grupo cotización: 06 Tipos cotización AT y EP: Por IT = 1,40%; Por IMS = 2,20%. 2) Documento foliado al núm. 157. Don Darío. DNI núm. NUM002 Fecha de alta: 01/02/2011. Clave tipo contrato trabajo: 189. Conversión contrato temporal en indefinido, tiempo completo, no bonificado. Grupo cotización: 06 Tipos cotización AT y EP: Por IT = 1,40%; Por IMS = 2,20%. 3) Documento foliado al núm. 158. Don Moises. DNI núm. NUM003 Fecha de alta: 09/12/2010. Clave tipo contrato trabajo: 189. Conversión contrato temporal en indefinido, tiempo completo, no bonificado. Grupo cotización: 06 Tipos cotización AT y EP: Por IT = 1,40%; Por IMS = 2,20%. 4) Documento foliado al núm. 160. Don Esteban DNI núm. NUM004 Fecha de alta: 02/08/2010 Clave tipo contrato trabajo: 189. Conversión contrato temporal en indefinido, tiempo completo, no bonificado. Grupo cotización: 06 Tipos cotización AT y EP: Por IT = 1,40%; Por IMS = 2,20%. 5) Documento foliado al núm. 165. Don Franco. DNI núm. NUM005 Fecha de alta: 23/06/2010. Clave tipo contrato trabajo: 189. Conversión contrato temporal en indefinido, tiempo completo, no bonificado. Grupo cotización: 06 Tipos cotización AT y EP: Por IT = 1,40%; Por IMS = 2,20%. 6) Documento foliado al núm. 171. Don Prudencio. DNI núm. NUM006. Fecha de alta: 22/06/2010. Clave tipo contrato trabajo: 189. Conversión contrato temporal en indefinido, tiempo completo, no bonificado. Grupo cotización: 06 Tipos cotización AT y EP: Por IT = 1,40%; Por IMS = 2,20%. 7) Documento foliado al núm. 171. Don Jesus Miguel. DNI núm. NUM007. Fecha de alta: 03/02/2010. Clave tipo contrato trabajo: 189. Conversión contrato temporal en indefinido, tiempo completo, no bonificado. Grupo cotización: 06 Tipos cotización AT y EP: Por IT = 1,40%; Por IMS = 2,20%. 8) Documento foliado al núm. 172. Don Agustín. DNI núm. NUM008 Fecha de alta: 31/5/2010.Clave tipo contrato trabajo: 189. Conversión contrato temporal en indefinido, tiempo completo, no bonificado. Grupo cotización: 06 Tipos cotización AT y EP: Por IT = 1,40%; Por IMS = 2,20%. CENTRO TRABAJO CÓRDOBA. NÚMERO PATRONAL DE S. SOCIAL: 14/104951771. 9) Documento foliado al núm. 191. Don Bernabe. DNI núm. NUM009 Fecha de alta: 14/10/2010. Clave tipo contrato trabajo: 189. Conversión contrato temporal en indefinido, tiempo completo, no bonificado. Grupo cotización: 06 Tipos cotización AT y EP: Por IT = 1,40%; Por IMS = 2,20%. CENTRO TRABAJO VALENCIA. NÚMERO PATRONAL DE S. SOCIAL:46/114338550. 10) Documento foliado al núm. 126. Don Fabio. DNI núm. NUM010. Fecha de alta: 01/06/2009.Clave tipo contrato trabajo: 100 Indefinido ordinario. Tiempo completo. Grupo cotización: 06 Tipos cotización AT y EP: Por IT = 1,40%; Por IMS = 2,20%. CENTRO TRABAJO GRANADA. NÚMERO PATRONAL DE S. SOCIAL: 18/105276736. 11) Documento foliado al núm.200. Don Inocencio. DNI núm. NUM011. Fecha de alta: 10/12/2009. Clave tipo contrato trabajo: 100 Indefinido ordinario. Tiempo completo. Grupo cotización: 06 Tipos cotización AT y EP: Por IT = 1,40%; Por IMS = 2,20%. 12) Documento foliado al núm.204. Don Narciso. DNI núm. NUM012. Fecha de alta:12/98/2011. Clave tipo contrato trabajo: 100 Indefinido ordinario. Tiempo completo. Grupo cotización: 06 Tipos cotización AT y EP: Por IT = 1,40%; Por IMS = 2,20%.".

2.Ninguna de las revisiones propuestas debe prosperar por las razones respectivas siguientes: A) La primera porque se basa en la argumentación que efectúa a partir de los documentos obrantes en los autos a los folios 100 a 116 (bajas en Seguridad Social de los trabajadores relacionados) y en la solicitud de prueba de la parte actora (folios 37 a 39) y providencia de fecha 16/9/2011 (folios 40 y 41) interpretación de la que extrae la conclusión de que quedaron vacantes las plazas de los 16 trabajadores que relaciona; y es de ver que de acuerdo con una jurisprudencia muy reiterada (véase por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003) la revisión debe resultar de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; por más que como veremos al analizar los motivos de recurso segundo, cuarto y sexto esta revisión sería irrelevante a los efectos de la presente resolución. B) La segunda porque se basa en los informes de vida laboral "de un código cuenta de cotización" obrantes en los folios que menciona, informes que como tales carecen de eficacia revisoria, no solo por ser meros "informes" sin valor documental, máxime cuando se refieren a aspectos de Seguridad Social, sino también porque de los mismos tampoco se deduce de la forma "clara, patente y directa, como se exige jurisprudencialmente, la adición que propone sin necesidad de interpretaciones. Por otra parte tal y como resulta de lo manifestado en conclusiones por la representación de la parte actora el reingreso se solicitaba en Valencia, pese a que la prueba solicitada para mejor proveer (diligencia final) afectara a toda la empresa y por ende a todos los centros de trabajo que tenía aunque se ubicaran en otras poblaciones.

Segundo.—.1. Los restantes motivos de recurso se formulan al amparo del artículo 193.c) de la LJS (sin duda por error de transcripción alude a la Ley de Procedimiento Laboral).En los numerados como segundo, cuarto y sexto, se denuncia "la infracción y aplicación indebida del artículo 46 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; así como la doctrina jurisprudencial recogida en reiteradas Sentencias del Tribunal Supremo y de los TSJ de las Comunidades Autónomas". Argumenta en síntesis que existía vacante al haberse desocupado puestos de trabajo "que venían ocupando otros trabajadores de la misma o similar categoría al causar baja por dimisión, invalidez permanente total o absoluta, jubilación, fallecimiento, despido disciplinario (TS 6-4-87), ascenso (TS 18-7-86), excedencia voluntaria (TS 28-1-88; 16-3-88), y el mismo no sea ocupado por otros trabajadores o amortizado en forma legal, y ello tanto si tal circunstancia se produce antes o después de la solicitud de reingreso (TS 23-9-86), esto es, tanto si se trata de vacantes antiguas como nuevas (TSJ Comunidad Valenciana 4-3-98...), por lo que "en relación con las vacantes que quedaron libres, solo en la provincia de Valencia, ha de entenderse que procede la readmisión de la actora en su puesto de trabajo"; también argumenta que existe vacante cuando se incrementa la plantilla en puestos del mismo o similar grupo profesional con posterioridad a la solicitud de reingreso "y esto ocurre cuando se transforma un contrato temporal en indefinido", "se contrate a trabajadores de nuevo ingreso", "se contrate a trabajadores de nuevo ingreso con carácter temporal", incidiendo en el contenido del hecho probado séptimo, estimando que también existe vacante "cuando el puesto de trabajo que venía desempeñando el trabajador excedente con anterioridad a su situación de excedencia no haya sido cubierto por otro empleado o no haya sido amortizado cumpliendo las exigencias legales y reglamentarias.

2.Como ya indicamos en sentencia de 30 de abril de 2010 y reiteramos en las resolutorias de los recursos 3152/2010, 1865/11 invocando las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Enero del 2010 y de 14-2-2006 "... el derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común, a diferencia de las forzosas o especiales, representa un derecho potencial o expectante, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, no siendo un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso, al no estar amparada ni justificada la conservación del puesto de trabajo, lo que representa un derecho profesional distinto al que se reconoce en las situaciones claramente suspensivas previstas en el art.45 del E.T. y viene a encontrar justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una u otra situación (STS 25/10/2000-RCUD 3606/1998)..."Esta posición de la STS 25-10-2000, que refleja los criterios de flexibilidad laboral y adaptabilidad de la organización de trabajo acogidos en nuestro ordenamiento especialmente a partir de la Ley 11/1994, matiza declaraciones precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo (ss. de 22-1- 1987 y 16-3-1987) sobre el alcance del derecho de reingreso del excedente voluntario y sobre la calificación como vacantes de las plazas desempeñadas antes de la excedencia. De todas maneras, las decisiones adoptadas en las sentencias citadas resolvieron supuestos litigiosos distintos del actual, en los que se había producido bien una negativa empresarial "clara y terminante" a la reincorporación, o bien la amortización de un número elevado de vacantes no ajustada a las normas sobre despido colectivo vigentes a la sazón ". "Si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad, ello quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho "expectante" del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa".

3. En el caso traído ahora a nuestra consideración destacamos (de acuerdo con el inalterado relato histórico de la sentencia impugnada y datos de hecho contenidos en su fundamentación jurídica): A) La demandante ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa LOOMIS SPAIN SA, dedicada a la actividad económica de seguridad privada (transporte de fondos), con la categoría profesional de vigilante de seguridad- transportes. El Convenio aplicable a las partes en litigio es el Colectivo Estatal de Seguridad Privada. B) La demandante solicitó una excedencia voluntaria por un periodo de seis meses que le fue reconocida por el periodo comprendido entre el 27 de agosto de 2.008 y el 27 de febrero de 2.009. Posteriormente solicitó, y le fue reconocida, una prórroga por un periodo de seis meses que finalizaba el 27 de agosto de 2.009. C) El día 15 de junio de 2.009 la hoy demandante solicitó la reincorporación a la empresa. La mercantil contestó a la solicitud mediante escrito de fecha 26 de agosto de 2.009 cuyo tenor es el siguiente: "Muy Señora Nuestra: Por medio de la presente y en contestación a su carta de 15 de junio, entregada en la empresa el pasado día 15 de junio, le comunicamos que actualmente y para su categoría profesional NO EXISTE VACANTE ALGUNA, por lo que no es posible acceder a su solicitud de incorporación". D) En el periodo comprendido entre el 13 de febrero de 2.009 y el treinta de septiembre de 2.011 causaron baja en la empresa un total de dieciocho trabajadores: tres por subrogación; doce por despido; dos por jubilación y uno por " fin sustitución ". E) El día 27 de julio de 2.011 fue contratado don Leon como vigilante de seguridad de transportes mediante un contrato de trabajo de duración determinada por interinidad con una duración prevista hasta " fin sustitución "y cuyo objeto era " sustituir vacaciones a Luis Carlos ". Este mismo trabajador suscribió nuevo contrato con la misma modalidad el 1/08/2.011 siendo el objeto del contrato " sustituir vacaciones de Cesar ".El día 17 de agosto de 2.011 suscribió nuevo contrato de interinidad para sustituir en vacaciones a Isaac; el uno de septiembre de 2.011 para sustituir a Severino y el dieciséis de septiembre de 2.011 para sustituir a Alejo. F) La empresa ha suscrito diversos contratos de duración determinada para prestar servicios con categoría de contador - pagador en los períodos y modalidades que se indican en el hecho probado octavo. G) El tres de enero de 2.011 la empresa y doña Adela suscribieron un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo para prestar servicios con categoría de contador-pagador. H) El transporte de fondos, principalmente de entidades bancarias, se realiza en un furgón en el que van un conductor y dos vigilantes de seguridad. El contador - pagador es aquel operario que en las oficinas o en el mismo vehículo, tiene a su cargo el control y revisión, así como el cómputo de los bienes, caudales, fondos, pago de nóminas, etc., objeto de conducción o custodia, debiendo diligenciar de forma adecuada los albaranes de entrega y recibo, previa conformación de las anomalías que al respecto se produzcan, y otras funciones complementarias. Los vigilantes de seguridad y los contadores - pagadores están en el mismo grupo profesional, el grupo IV, dentro del personal operativo aunque las retribuciones previstas para unos y otros son diferentes. I) Doña Ángela, responsable del transporte de fondos, declaró en la vista del juicio oral, y así fue corroborado por el Jefe de Tráfico de la Empresa don Benjamín que desde el año 2.008 al momento actual se ha producido una pérdida progresiva de clientes, así como de servicios, existiendo un excedente de personal habiendo sido comunicado así al Comité de Empresa. J) No consta acreditado que la empresa dispusiera a la fecha de la solicitud de reingreso, ni en momento posterior, de una plaza vacante de la categoría profesional de la actora, y de naturaleza indefinida, la empresa ha procedido a amortizar distintos puestos de trabajo y si bien es cierto que ha efectuado numerosas contrataciones temporales, ya en la modalidad de eventual o de interinidad, lo ha sido para cubrir puestos con dicho caracter temporal y de corta duración, ya que todas las contrataciones, salvo en un supuesto, de contador- pagador, categoría esta distinta (y con cometidos también distintos) a la del actora. En relación a los contratos temporales suscritos con un trabajador, el señor Leon, para cubrir una plaza de vigilante de seguridad ha de destacarse que todos ellos lo fueron para suplir las vacaciones de los otros trabajadores. K) El único contrato indefinido que consta suscrito, con la señora Adela (en enero de 2.011) lo es para la categoría de contador - pagador que si bien se inscribe en el mismo grupo profesional es diferente en cuanto a los cometidos e inferior respecto al salario".

4.Si a los hechos que acabamos de transcribir parcialmente en el apartado anterior, aplicamos la doctrina jurisprudencial resumida en el apartado 2 de este fundamento jurídico, deberemos concluir con la desestimación de estos motivos habida cuenta de que la "desocupación" de los puestos de trabajo a que alude no implica per se la existencia de vacante, de igual o similar categoría (de acuerdo con la dicción del artículo 46.5 del T.R de la Ley del Estatuto de los Trabajadores) a la de la actora, pues de acuerdo con la expresada doctrina "si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad, ello quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho "expectante" del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa", máxime atendiendo a que según se indica en el hecho probado undécimo "...desde el año 2.008 al momento actual se ha producido una pérdida progresiva de clientes, así como de servicios, existiendo un excedente de personal habiendo sido comunicado así al Comité de Empresa". Por otra parte la categoría profesional de contador-pagador no puede calificarse de "similar" a la de vigilante de seguridad de transporte que ostenta la actora, no solo atendiendo a lo declarado en el hecho probado décimo (" El transporte de fondos, principalmente de entidades bancarias, se realiza en un furgón en el que van un conductor y dos vigilantes de seguridad. El contador - pagador es aquel operario que en las oficinas o en el mismo vehículo, tiene a su cargo el control y revisión, así como el cómputo de los bienes, caudales, fondos, pago de nóminas, etc., objeto de conducción o custodia, debiendo diligenciar de forma adecuada los albaranes de entrega y recibo, previa conformación de las anomalías que al respecto se produzcan, y otras funciones complementarias. Los vigilantes de seguridad y los contadores - pagadores están en el mismo grupo profesional, el grupo IV, dentro del personal operativo aunque las retribuciones previstas para unos y otros son diferentes") sino también a lo indicado en los artículos 18.IV.A) c) y B) a) y artículo 22.A) a.1. b) y B) a) del Convenio Colectivo Estatal de Seguridad que define la categoría de la actora dentro del personal que denomina "habilitado" como "el Vigilante que, con las atribuciones de su cargo, desarrolla su labor en el servicio de transporte y custodia de bienes y valores, haciéndose responsable a nivel de facturación de dichos valores cuando la misma le fuere asignada, teniendo que desempeñar la labor de carga y descarga de los mismos, colaborando con el Vigilante de Seguridad Conductor en las tareas de mantenimiento y limpieza del vehículo dentro de su jornada laboral, así como las otras funciones complementarias a las que hace referencia el plus de actividad del personal de transporte de fondos, mientras que la categoría de contador- pagador se incardina en el denominado personal "no habilitado" definiéndose como "aquel operario afecto a la Empresa que en las oficinas o en el mismo vehículo, tiene a su cargo el control y revisión, así como el cómputo de los bienes, caudales, fondos, pago de nóminas, etc., objeto de conducción o custodia, debiendo diligenciar de forma adecuada los albaranes de entrega y recibo, previa conformación de las anomalías que al respecto se produzcan, y aquellas otras funciones complementarias a que se refiere el plus de actividad del personal de transporte de fondos", de ahí que por mucho que ambas categorías estén comprendidas en el Grupo Profesional IV, no entendamos que sean iguales o similares, todo ello sin perjuicio de lo que se dirá al examinar el motivo de recurso.

5.En lo atinente a las contrataciones temporales aludidas en los hechos probados séptimo y octavo (estas últimas en la categoría de contador-pagador) consideramos lo ya argumentado en nuestra sentencia de 30 de abril de 2010, que citamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico al respecto de que por el simple hecho de haber suscrito la demandada determinados contratos temporales que pueden acreditar la necesidad de personal aunque no del carácter del contrato indefinido y a tiempo completo que poseía la demandante no se debía estimar que ya se había incurrido en una ilegalidad al impedir a la demandante ocupar una plaza vacante, para lo que debió constatarse que en efecto la empresa mediante los contratos suscritos estaba cubriendo la necesidad de un puesto de trabajo fijo de características iguales o similares a la de la actora, y sobre dichos elementos no se establece ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica con potencial valor fáctico dato alguno sobre dichas concretas circunstancias, sino que por el contrario los contratos de interinidad en puestos de trabajo cubiertos por trabajadores con la categoría profesional de la actora tenían como causa la sustitución durante períodos de vacaciones, y los de categoría de contador-pagador eran también de interinidad o de eventualidad respecto de la que no se constata fraude alguno.

6.Corolario de lo hasta ahora razonado será la desestimación de estos motivos de recurso, de ahí que se predicara de irrelevante la primera de las revisiones fácticas postuladas.

Tercero.—.1. En el quinto motivo de recurso (último que se examina) denuncia "infracción y aplicación indebida del artículo 48 del Convenio Colectivo Estatal, en relación con el artículo 18 de dicho Texto Convencional", centrando su argumentación en que partiendo de lo declarado en los hechos probados 9.º y 10.º, acerca de que "El tres de enero de 2.011 la empresa y doña Adela suscribieron un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo para prestar servicios con categoría de contador-pagador " y que "Los vigilantes de seguridad y los contadores - pagadores están en el mismo grupo profesional, el grupo IV, dentro del personal operativo aunque las retribuciones previstas para unos y otros son diferentes", frente a lo que se indica en la sentencia de instancia sí había puesto idóneo para ser ocupado por la actora al pertenecer al mismo Grupo Profesional aunque la categoría fuera inferior, por lo que debió reconocerse el derecho a ser readmitida en su puesto de trabajo o, subsidiariamente en otro de categoría inferior pero perteneciente al mismo grupo profesional.

2.El artículo 48 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad, al tratar de la excedencia voluntaria determina en su párrafo último que "El reingreso, cuando se solicite, estará condicionado a que haya vacante en su categoría; si no existiera vacante en la categoría propia y si en otra inferior, el excedente podrá ocupar esta plaza con el salario a ella correspondiente hasta que se produzca una vacante en su categoría". Siendo así que en la petición de reincorporación aludida en el hecho probado tercero se solicitaba esa reincorporación "a tenor de lo establecido en el art.48 del Convenio Colectivo de Seguridad Privada " debe entenderse comprendía la categoría inferior de contador-pagador, y si de conformidad con el inalterado ordinal noveno del relato histórico "el tres de enero de 2.011 la empresa y doña Adela suscribieron un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo para prestar servicios con categoría de contador-pagador", consideramos que esa vacante debía haberse ofrecido a la actora que había solicitado su reincorporación a la empresa mencionando el tenor del artículo 48 del Convenio Colectivo, que como hemos dicho comprendía también categoría inferior, como es la de contador pagador, que, aunque está dentro del Grupo Profesional IV, tiene asignadas funciones distintas y salario inferior, por lo que producida la vacante -vigente la interpelación juidicial,- dado que tuvo lugar en 3 de enero de 2011, y el juicio se celebró en 18 de octubre de 2011 (folio 54 de los autos), entendemos que al no ser ofrecida esa vacante de categoría inferior se incurrió en mora, que deberá dar lugar a la correspondiente indemnización fijando como dies a quo de la misma el 3 de enero de 2011 y sobre el salario correspondiente a la citada categoría de contador-pagador, a determinar en ejecución de sentencia continuando en esa categoría hasta que se produzca una vacante en su categoría de Vigilante de Seguridad de Transporte.

3.La acogida de este motivo como corolario de lo argumentado en el apartado anterior, conllevará la estimación parcial del recurso y consiguiente revocación de la sentencia de instancia para dar lugar también en parte a la pretensión ejercitada para declarar el derecho de la actora a ocupar la vacante de contador-pagador con derecho a percibir una indemnización equivalente a los salarios dejados de percibir correspondientes a esa categoría desde el 3 de enero de 2011, que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 71 y 73 y Anexo de salarios y otras retribuciones año 2011, asciende salvo error u omisión a 1.001,69 euros mensuales más tres pagas extraordinarias del mismo importe (importe diario de 41,16 €, pues 1.001,69x15= 15.025,35€:365= 41,16) sin perjuicio de otros conceptos que puedan corresponder y que en su caso se fijarán en ejecución de sentencia y continuando en esa categoría hasta que se produzca una vacante en la de Vigilante de Seguridad de Transporte. Sin costas ante la revocación de la sentencia impugnada.

FALLO

 

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Debora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 8 de los de Valencia el día 13 de febrero de 2012 en proceso sobre reconocimiento de derecho seguido a su instancia contra LOOMIS SPAIN S.A., y con revocación de la expresada sentencia y estimación parcial de la pretensión ejercitada debemos declarar como declaramos el derecho de la actora doña Debora a ocupar la vacante de contador-pagador con derecho a percibir una indemnización equivalente a los salarios dejados de percibir correspondientes a esa categoría desde el 3 de enero de 2011, a razón de 41,16€ diarios, sin perjuicio de otros conceptos que puedan corresponder y que en su caso se fijarán en ejecución de sentencia y continuando en esa categoría hasta que se produzca una vacante en la de Vigilante de Seguridad de Transporte. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1603 12. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.

Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.