JORNADA LABORAL UNA PRIMERA APROXIMACION | La "HORQUILLA" Artículo 41. Jornada de Trabajo.

La “regulación del tiempo de trabajo” constituye la jornada laboral y se configura como la cantidad de tiempo que el trabajador pone a disposición de la empresa. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 26-06-1998, con cita de la Sentencia previa de 22-07-1995, hay un concepto de jornada diaria, mensual o anual, pues la jornada es "la que determina nítidamente el número de horas que se han de trabajar, dentro del lapso temporal de que se trate".

La “regulación del tiempo de descanso” son normas de distribución de este tiempo que no afectan a la jornada.

Las dos regulaciones, la de la jornada y la del descanso, establecen límites de derecho necesario:

a)   Las de la jornada se refieren sólo al número máximo de horas de trabajo.

b)  Las del descanso no determinan nada sobre la duración del tiempo de trabajo, sino que establecen que la disposición de este tiempo ha de respetar unos límites de distribución que permitan un descanso adecuado al trabajador.

En cualquier caso, de lo dispuesto en la fijación inicial del horario de trabajo se atribuye en principio al poder de dirección del empresario, sin perjuicio "los convenios colectivos o contratos de trabajo" (Art. 34.1. ET), o de la exigencia de convenio colectivo o acuerdo de empresa para "la distribución irregular de la jornada a lo largo del año" (Art. 34.2. ET). (Sentencia del Tribunal Supremo de 20-03-2007).

DISTRIBUCION IRREGULAR DE LA JORNADA

En los últimos años, la flexibilizaciónlegal de la jornada de trabajo ha venido repercutiendo en la flexibilización del horario extraordinario, lo que ha ocasionado un alto grado de complejidad en esta materia. Se ha producido una minoración de la regulación legal de las horas extraordinarias y un correlativo mayor margen de maniobra atribuido a la autonomía colectiva y, en menor medida, a la individual.

El artículo 34.2 ET autoriza el establecimiento de una distribución irregular de la jornada a lo largo del año siempre que se respeten los periodos mínimos de descanso dispuestos legalmente. Se establece, por ello, un único límite en dicho establecimiento de una “jornada irregular", que es el relativo a los períodos de descanso.

ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES Artículo 34. Jornada. 2. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo. Dicha distribución deberá respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la Ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella.

Y en el Sector de Seguridad Privada la jornada ordinaria de trabajo se fija en un módulo anual con cómputo mensual con distribución irregular de la jornada, lo que implica una gran “elasticidad” en el periodo anual. El artículo 41 del Convenio Colectivo Estatal en lo que aquí interesadispone:

CONVENIO COLECTIVO ESTATAL DE LAS EMPRESAS DE SEGURIDAD 2012-2014 Artículo 41. Jornada de Trabajo. La jornada de trabajo será de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual, con una horquilla de 144 a 176 horas, excepto en el mes de febrero que será de 134 a 162 horas. En caso de contratación a tiempo parcial esta horquilla se ajustará proporcionalmente a las horas contratadas. No obstante, las Empresas, de acuerdo con la Representación de los Trabajadores podrán establecer fórmulas alternativas para el cálculo de la jornada mensual a realizar. La aplicación de esta forma de distribución irregular de la jornada mensual no implicará variación alguna respecto de la forma en que se devengan y abonan las remuneraciones ordinarias pactadas en el convenio, debiendo percibirse la remuneración de las tablas salariales fijadas en el convenio, con independencia del número de horas efectivamente realizadas. Se entenderá como trabajo nocturno el que se realice entre las veintidós horas y las seis horas. Entre la jornada terminada y el inicio de la siguiente, deberá mediar un mínimo de trece horas, salvo en los casos siguientes: a)    por especial urgencia o perentoria necesidad, b)    en el trabajo a turnos.

Esta claro que el Convenio ha establecido un mecanismo flexible de ordenación de trabajo, pero en cuanto a los descansos entre jornada, aunque el Artículo 34.3 del Estatuto de los Trabajadores establece que entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente deben mediar, como mínimo, doce horas, en el  Convenio Sectorial establece trece horas. La expresión "como mínimo" nos indica que no se puede bajar ni un minuto, pero si subir, no especificándose cuánto. Existe un límite de mínimos, no de máximos, por lo cual las 13 horas establecidas en el Convenio resulta ser una mejora en beneficio de los trabajadores.

En segundo lugar, tenemos que aclarar que el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad 2012 - 2014 no autoriza a que puedan trasladarse al año 2014 la realización de horas de trabajo correspondientes a la jornada de 2013,que se distribuye irregularmente. Y puesto que todos los trabajadores deben recibir un cuadrante mensual con la jornada mensual reglamentaria, de él deduce que cuando no se cubra el mínimo de las 144  horas de trabajo efectivo pactado, es ilegal el exigir su recuperación.

No se  puede incrementar la jornada anual de trabajo efectivo de 2014, lo que supondría la superación del límite máximo de la jornada anual establecida por el Convenio Colectivo que éste fija en un número fijo, y no variable, de horas al año. Por lo tanto, no puede otorgarse validez a cualquier decisión empresarial de recuperación de las jornadas no trabajadas en las anualidades posteriores a las que esas jornadas se refieren. El déficit de jornada es un incumplimiento del empresario de su obligación de dación de trabajo efectivo. Si no se ejecuta una jornada completa es únicamente imputable a la empresa.

Del mismo modo, si se compensa el exceso de jornada anual mediante la concesión de días de descanso equivalentes a disfrutar en los primeros meses del año siguiente, para el cómputo de la jornada del nuevo año, se deberían descontar esos días de descanso compensatorio del año anterior, produciéndose el efecto de reducción de la jornada efectiva realizada, aunque esos descansos fueran imputables a la jornada del año precedente.

Esa paradoja es resultado de la "flexibilización" antes indicada de la ordenación de la jornada de trabajo operada en los últimos tiempos, de la referencia anual para establecer los límites de su duración, y de la preferencia por la compensación mediante tiempo de descanso equivalente de las horas extraordinarias, de tal manera que las mismas puedan ser "neutralizadas", facilitando a las empresas una “gestión flexible” de la organización de sus sistemas de trabajo, favoreciendo su posición competitiva y productiva, la eficacia de los servicios prestados por las mismas, o una y otra cosa a la vez.

La modificación de los contratos entre clientes y empresas constituye el más claro exponente de la disminución del trabajo real solicitado por los usuarios de la seguridad privada. Esta menor demanda venía causando un grave perjuicio económico-organizativo a las empresas lo que venía provocando la amortización de puestos de trabajo en una reducción proporcional a los trabajadores afectados.

Con ello las empresas intentaban reducir los costes así como evitar soportar una plantilla sobredimensionada y buscar la viabilidad del resto del personal.

En este contexto de MINORACIÓN DE SERVICIOS, el Convenio Colectivo ha utilizado el recurso de la distribución irregular de la jornada para permitir adaptar las necesidades reales de la carga de trabajo al número de trabajadores de las plantillas, flexibilizando dicha jornada laboral con la finalidad de mantener los puestos de trabajo.

HORAS EXTRAORDINARIAS

Como ya indicamos en nuestra circular de 11-4-2012, las HORAS EXTRAORDINARIAS han dejado de ser un recurso operativo que ha pasado a ser sustituido por fórmulas de distribución irregular de la jornada que pueden conseguir los mismos efectos, al permitir incrementar el tiempo de trabajo cuando sea necesario e impidiendo que se genere desempleo en el sector. Y en primer lugar debemos aclarar que en los centros de trabajo que tienen confeccionado y elaborado un cuadrante anual definitivo, incluyendo los periodos individuales de vacaciones, donde se están contratando a trabajadores para la SUPRESION DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS, con la consiguiente modificación y reordenación de turnos y días de descanso NO ES UNA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO.  

El art. 41 ET regula específicamente las «modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo», enumerando en lista abierta las condiciones de trabajo que «tendrán la consideración» sustancial referida. Lista que la Sentencia del T.S. de 03-04-1995 califica de «ejemplificativa y no exhaustiva», criterio que reitera la Sentencia del T.S. de 09-04-2001, al afirmar que el elenco de posibilidades que en el art. 41 ET se contemplan no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero. De esta forma es claro que la lista no comprende todas las modificaciones que son o pueden ser sustanciales, pero tampoco atribuye carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas.

Y decíamos que las alteraciones en las materias enumeradas no necesariamente son sustanciales, sino que tan sólo «pueden» serlo, porque es unánime criterio que la aplicación del art. 41 ET “no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación”. Con lo que podemos concluir, utilizando expresión del todo gráfica, que ni están todas las que son ni son todas las que están.

Entendemos que no se produce modificación sustancial de las condiciones de trabajo puesto que la medida adoptada por las empresas no puede reputarse como abusiva o contraria a las exigencias de la buena fe o contraria a un ejercicio regular del poder de dirección empresarial, dado que responden a la contratación de trabajadores para que se deje de generar horas extraordinarias, lo que es perfectamente lícito y posible.

Por todo ello, esta circunstancia de que como consecuencia de la contratación de otros trabajadores se modifique el cuadrante anual, afectando el sistema de turnos al fijarse una nueva rotación, no puede calificarse como modificación sustancial de las condiciones de trabajo subsumible en el art. 41 del ET, pues lo único que se produce es el hecho de que los trabajadores dejen de realizar horas extraordinarias con la consiguiente ampliación de su tiempo de descanso.

De ahí que esta medida que vienen adoptando las empresas responde a la necesidad de permitir la entrada de otros trabajadores en el tiempo sobrante que existen en los centros de trabajo, mediante la supresión de horas extraordinarias,con el resultado de establecer entre los trabajadores un mayor tiempo de descanso, sin alterar sustancialmente la jornada y los turnos que venían realizando. (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 02-10-2009 - PROSETECNISA).

Como norma general, tanto el ofrecimiento por parte de la empresa como la realización por parte del trabajador de horas extraordinarias es voluntaria, lo que significa que ni el trabajador tiene derecho a realizarlas ni el empresario se lo puede imponer.

El artículo 35, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores fija la obligación empresarial de registrar día a día las horas extraordinarias que el trabajador realice, debiendo entregar copia resumen de la totalización de las mismas con la misma periodicidad con la que se abonen las retribuciones. Esta imposición al empresario es un mecanismo de control individual de la jornada que las empresas deben de entregar a cada trabajador en forma de resumen mensual, junto con la nomina de salarios.

El período anual no es más que un modo de cálculo de posible utilización cuando no exista otro.  Si se efectúa una distribución irregular de la jornada a lo largo del año por periodos inferiores al anual, habrá que atender a las particularidades establecidas en el Convenio Colectivo para saber si en cada mes se excede o no la jornada máxima.

Como todos sabemos, en el Convenio Colectivo Sectorial tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de 1.782 horas anuales o 176 mensuales o 162 horas en el caso del mes de febrero, siendo clara también la obligación empresarial de entregar al Comité copia de los resúmenes entregados a cada trabajador sobre el total de horas extraordinarias realizadas en el periodo retributivo correspondiente.

ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES Artículo 35. Horas extraordinarias.  5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente. CONVENIO COLECTIVO ESTATAL DE LAS EMPRESAS DE SEGURIDAD 2012 - 2014 Artículo 42. Horas extraordinarias. Tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria establecida en el artículo 41 de este Convenio colectivo (1.782 horas anuales o 176 mensuales o 162 horas en el caso del mes de febrero), y se compensarán en descansos o se abonarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores

En tal caso el cómputo deberá efectuarse de forma que el exceso de jornada sobre la máxima fijada en cada mes (176 horas mensuales o 162 horas en febrero) implicará la realización de horas extras y esas horas extras existen desde que se realizan horas de trabajo por encima de la jornada establecida para cada mes, sin necesidad de esperar al final del año para realizar el cómputo anual.

RECLAMACION DE LAS HORAS EXTRAS

No hay que esperar al cómputo anual para que existan legalmente las horas extras, de forma que la reclamación podrá efectuarse en un año desde el momento en que se hayan producido y no se hayan abonado en la mensualidad correspondiente, porque las horas extras pueden reclamarse desde que existen y no se abonan, y existen desde que en el período de abono de los salarios no se hayan abonado las realizadas, por comparación entre las horas efectivamente realizadas y las que se debían realizar.

Lo contrario podría llevar al absurdo de sostener que sólo podrían reclamarse las horas extras hasta transcurrido un año desde el momento en que se realizaran, con el consiguiente inadmisible retraso en el cobro. Las horas extraordinarias que se realicen en un mes,  periodo fijado para el abono de retribuciones, se deben abonar con el recibo correspondiente a esa mensualidad, que se hace efectivo en la nómina del mes siguiente al que se haya devengado, y es a partir de dicho momento, si la empresa no las satisface, cuando el trabajador puede ejercitar la reclamación de cantidad ante el Juzgado de lo Social.

Obviamente no es posible dejar al arbitrio de las partes la determinación del plazo inicial a partir del que es legalmente necesario reclamar las horas extras, lo cual deberá hacerse desde el momento en que éstas existan como tales, sin posibilidad de alargar o acortar el plazo de prescripción de un año. Como la acción que se ejercita es para exigir percepciones económicas, la prescripción de un año se computará "desde el día en que la acción pudiera ejercitarse",cuya determinaciónen el presente caso, tal y como acabamos de indicar, ha de hacerse teniendo en cuenta que el devengo de las horas extraordinarias es mensual, visto que el abono se hace "por meses vencidos".

En consecuencia puede afirmarse que los derechos salariales, derivados de la realización de una jornada superior a la pactada, nacen y pueden ejercitarse desde el momento en que, devengada la retribución periódicamente (cada mes), la empresa no la hace efectiva en su integridad en el plazo y forma debidos.

Resulta pues que lo que se debe acreditar para tener derecho al percibo de horas extras no es sólo la existencia de relación laboral, sino la ejecución de una jornada de trabajo por encima de la exigible legal o convencionalmente. De existir tal prueba, seguiría el mismo camino que respecto a los salarios. Por tanto, tal prueba ha de existir, si bien acomodada a la dificultad de acreditación que requieran las circunstancias del concepto reclamado.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 11-12-2003 la previsión contenida en el art. 35.5 ET de entregar a cada trabajador una copia resumen de las horas extras tiene por objeto procurar al trabajador un medio de prueba documental, que facilite su acreditación, cuya probanza le incumbe.

Esta obligaciónrespecto de "cada trabajador" individualmente considerado tiene otra manifestación que se inscribe dentro de las competencias "de vigilancia" asignados a la representación legal de los trabajadores.

Cuando no hay elegidos representantes unitarios elegidos en una empresa y los trabajadores realizan horas extras, trabajando en días de descanso no disfrutados, las empresas alegan que dichos hechos no se pueden probar cuando se fundamentan en simples “fotocopias” de cuadrantes horarios, tal y como ocurre en numerosas empresas que utilizan solamente dos partes de trabajo “originales”, uno para el cliente y otro para la propia empresa. Es evidente que en una reclamación de cantidad, muchos trabajadores no van a poder aportar los originales de los cuadrantes horarios, pero los mismos deben estar a disposición de la empresa para poder cumplir la obligación impuesta por el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, quien puede aportar al acto del juicio cuadrantes alternativos que intenten desvirtuar las manifestaciones de los trabajadores reclamantes.

Pero la existencia de partes diarios de trabajo elaborados por el trabajador y entregados a la empresa, equivale al registro de la jornada que prevé el ET. La existencia de dichos partes podría permitir acreditar la jornada alegada por el trabajador y la consecuente realización de horas extras en número exactamente igual. Y ésta finalidad de acreditación es, precisamente, la que trata de cubrir y garantizar el ET.

Y será el Juez quien debe de valorar la prueban documental conjuntamente con los interrogatorios de las partes y la prueba testifical practicada.  Una actitud de la empresa en el acto del Juicio limitándose a negar la realización de las horas extras, cuando tiene la obligación de llevar un registro de la jornada diaria, suele ser motivo importante para conseguir dar por acreditado suficientemente los excesos horarios de los trabajadores.

Como declara el Tribunal Supremo "el documento privado no reconocido legalmente no carece de valor probatorio, ya que ello supondría dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento" (Sentencias del Tribunal Supremo de 27-01-1987 y 25-03-1988); y "puede valorarse mediante su apreciación conjunta con otros elementos de juicio, pues en definitiva los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate." (Sentencias del Tribunal Supremo de 22-10-2002 y 10-02-1995).

COMPETENCIA DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES 

La empresa debe cumplir con su deber de información al Comité de Empresa en la forma y con el alcance dispuesto en el art. 64 et:

ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES Articulo 64 1 …En la definición o aplicación de los procedimientos de información y consulta, el empresario y el comité de empresa actuarán con espíritu de cooperación, en cumplimiento de sus derechos y obligaciones recíprocas, teniendo en cuenta tanto los intereses de la empresa como los de los trabajadores.  6. La información se deberá facilitar por el empresario al comité de empresa, sin perjuicio de lo establecido específicamente en cada caso, en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado…

Por otro lado, la Disposición Adicional Tercera, del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo establece, sobre la competencia de los representantes de los trabajadores en materia de jornada, que tendrán derecho a:

Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo Disposición Adicional Tercera. a)    Ser consultados por el empresario y emitir informe con carácter previo a la elaboración del calendario laboral a que se refiere el apartado 6 del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores. b)    Ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, cualquiera que sea su forma de compensación, recibiendo a tal efecto copia de los resúmenes a que se refiere el apartado 5 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores no reconoce derecho de información en favor de los representantes de los trabajadores, pues a lo único que obliga es a registrar la jornada de cada trabajador día a día y a entregar copia del resumen al trabajador, pero no a sus representantes.

Pero como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 11-12-2003  "La previsión contenida en el art. 35.5 ET tiene por objeto procurar al trabajador un medio de prueba documental, que facilite la acreditación, de otra parte siempre difícil, de la realización de horas extraordinarias, cuya probanza le incumbe. ...Esta obligación respecto de "cada trabajador" individualmente considerado tiene otra manifestación que se inscribe dentro de las competencias “vigilancia" asignados a la representación legal de los trabajadores. En esta esfera, la Disposición Adicional 3ª del RD 1561/95 sobre jornadas especiales de trabajo, señala que la representación de los trabajadores tiene derecho a "ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, cualquiera que sea su forma de compensación, recibiendo a tal efecto copia de los resúmenes a que se refiere el art. 35.5 ET.

Es clara la obligación empresarial de entregar al Comité copia de los resúmenes entregados a cada trabajador sobre el total de horas extraordinarias realizadas por cada trabajador en el periodo retributivo correspondiente pero la Disposición Adicional Tercera solamente reconoce a los representantes de los trabajadores el derecho a ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, pero no extiende la garantía a un conocimiento anticipado de las horas extraordinarias programadas, cuya realización práctica puede incluso ser desconocida por la empresa hasta su puesta en práctica. (Sentencia del Tribunal Supremo de 11-03-1999).

Para que puedan ejercer esa labor de “vigilancia”,  la Representación Legal de los Trabajadores tiene el derecho a conocer los cuadrantes horarios de los servicios de los trabajadores ya que se relacionan con cuestiones tales como el cumplimiento del horario máximo y la realización de horas extraordinarias, pero no existe norma alguna que establezca la forma en que ha de tomar dicho conocimiento ni que ello debe de ser mediante la entrega por parte de la empresa de la documentación original o fotocopia de dichos documentos.  

Lo que impone el artículo 35.5 del Estatuto a la empresa es el deber de llevar en todo caso un registro diario de la jornada que realice el trabajador totalizándose la misma generalmente con carácter mensual, o, si se quiere, como expone la ley, en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente. Esa obligación se dirige a facilitar el control del cómputo de las horas extraordinarias que puedan realizarse, pero no lo es menos que para que eso pueda ocurrir se hace preciso el control diario de la jornada, que ha de hacerse en todos los casos.

El resumen que se debe entregar al trabajador es el que ha de ser entregado a los representantes de los trabajadores, debiéndose interpretar la Disposición Adicional Tercera del RD 1561/1995 según su tenor literal, dada la finalidad de ellos, que no es otra que conseguir un efectivo control por parte de los representantes de los trabajadores de las horas extraordinarias realizadas por cada trabajador mes a mes. No es válido el remitir un informe global de horas extraordinarias indicando que las horas figuran en el TC2 del mes correspondiente, sin que dicho documento refleje las horas extraordinarias realizadas por cada trabajador, sino el importe recibido por dicho concepto, variable según la categoría del trabajador, sin figurar tampoco el nombre del trabajador, sino una especie de acróstico o anagrama compuesto por las dos primeras letras del apellido y las iniciales del nombre, que sólo permite después de un arduo esfuerzo de investigación conocer la identidad del trabajador. (Sentencia del T.S.J. de Asturias de 24-10-2006) 

La denuncia a la Inspección de Trabajo del Comité de Empresa o el Delegado de Personal de que no se le ha informado sobre las horas extraordinarias, es suficiente a los efectos de entender incumplido por el empresario ese deber de información, puesto que no se puede exigir la prueba de un hecho negativo - la falta de esa información mensual -, y ante esta denuncia la empresa denunciada puede perfectamente acreditar que ha cumplido con esa obligación, hecho positivo que está en sus manos acreditar, aportando copia de los resúmenes entregados al Comité de empresa, entrega que si realmente ha tenido lugar, puede demostrarse sin ninguna dificultad.

Finalmente recordar que no se debe alterar el régimen de turnos en beneficio de otro trabajador. El trato debe ser igual en la asignación de los turnos de trabajo, debiendo organizarse de manera equitativa, sin perjudicar a ningún trabajador. Si el trato es desigual, vejatorio o hay algún elemento discriminador se debe denunciar. Los jueces deben analizar caso por caso cada medida empresarial denunciada por los trabajadores para determinar si vulnera la prohibición de discriminaciones y el principio de igualdad ante la Ley.

DESCANSO ANUAL COMPENSATORIO

Los descansos compensatorios se encuentran regulados en el art. 44 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad

CONVENIO COLECTIVO ESTATAL DE LAS EMPRESAS DE SEGURIDAD 2012 – 2014 Artículo 44.- Descanso anual compensatorio Dadas las especiales características de la actividad y el cómputo de jornada establecida en el Art. 41, los trabajadores afectados por el presente Convenio, adscritos a los servicios y cuya jornada diaria sea igual o superior a ocho horas, tendrán derecho a un mínimo de 96 días naturales de descanso anual, quedando incluidos en dicho descanso los domingos y festivos del año que les correspondiera trabajar por su turno y excluyendo de este cómputo el período vacacional que se fija en el artículo siguiente. El resto del personal tendrá derecho a un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido. Cuando excepcionalmente y por necesidades del servicio no pudiera darse el descanso compensatorio por concurrir los supuestos previstos en el art. 47 del R.D. 2001/83 declarado vigente por el R.D. 1561/95, de 21 de septiembre, se abonará dicho día con los valores mencionados en el artículo 42.

Lo que viene a decir el articulo 44 del Convenio Sectorial es que cuando por las circunstancias excepcionales a las que el art.44 se refiere no puedan disfrutarse todos los 96 días de descanso establecido, cada día de descanso compensatorio no disfrutado se abonará con los valores mencionados en el art. 42, esto es, en la misma cuantía en la que se retribuyen las horas extraordinarias.

El Tribunal Supremo, en sus Sentencias de 5-02-2008, 25-01-2011, 19-07-2011 y 10-10-2011 ha establecido que la retribución de cada uno de esos dos conceptos (descanso compensatorio y horas extraordinarias) es completamente autónoma e independiente, sin que puedan confundirse, ni tampoco integrarse ninguno de ellas en todo o parte del otro, por más que el pago de cada uno alcance la misma cuantía.

Por lo tanto, la retribución de cada uno de esos conceptos no puede nunca implicar que no se deba –además- el pago del otro.

a)   Cada una de las horas extraordinarias realmente trabajadas por cada Vigilante de Seguridad, debe ser retribuida con los valores mencionados en el artículo 42 e, independientemente de ello,

b)   Cada una de las horas que componen cada jornada de descanso que no haya podido disfrutarse, se deberá pagar asimismo con igual cuantía.

         En definitiva, la denominada "independencia" de ambas retribuciones -la de las horas extraordinarias que podríamos denominar "normales", es decir, las que surgen por prolongarse el trabajo de un día laborable más allá de la duración de la jornada ordinaria, y la de las horas trabajadas en día inicialmente destinado al descanso, que se deben de pagar todas ellas, desde la primera a la última, como extraordinarias- es algo obvioy, en modo alguno, puede llevarnos a la conclusión de que las horas trabajadas en día de descanso hay que pagarlas doblemente

Finalmente, debemos poner de manifiesto que el Acta de la Comisión Paritaria del Convenio de 13 de Abril de 2004 distingue perfectamente ambos conceptos al entender que sólo en el caso de que el trabajador hubiera percibido de la empresa en concepto de horas extraordinarias el tiempo de los descansos no disfrutados, solo en ese caso no tendría derecho a disfrutar de los mismos, sobreentendiéndose sin dificultad que, en ese caso, tampoco tendría derecho a una doble retribución por los días no disfrutados (y ya retribuidos), pero no mezcla ni confunde la retribución por horas extraordinarias realmente trabajadas con la remuneración de los días de descanso no disfrutados.

Es decir, nunca tendrá derecho el trabajador a "doble retribución" por los días de descanso no disfrutados y ya retribuidos.